以仲裁方式解决涉外民商事纠纷已成为中国企业的首选，但近十余年来，中国企业外国仲裁之路却走得十分艰险。由于中外商事仲裁所追求的价值观、仲裁理念的不同，中外仲裁法、仲裁规则规定的差异，中外法律传统、文化传统乃至中外籍仲裁员思维方式的种种不同以及差异，以致中国企业到外国仲裁案件大多是折戟沉沙，伤痕累累，十案九败，最终以高额或者以巨额美元赔偿外方当事人的惨败局面而告终，甚至导致其中某些中资企业因不得不赔偿外方高额或巨额资金而不得不倒闭。

       通过对中国企业外国仲裁败诉原因的分析，提醒有关企业注意防范相应的法律风险。关于中国企业在外国仲裁中败诉的原因，既有企业自身的原因，如选择律师或仲裁员不当、不适应外国仲裁程序等；也有仲裁庭里的外籍仲裁员不了解我国法律甚至歧视我国当事人等方面的原因，这些原因在一定程度上都可归因于选择了外国仲裁。当然，选择外国仲藏并不必然就会败诉，中国企业在外国仲裁中之所以败诉，还有自身消极应诉或应诉不当的原因。总体上看，中国企业外国仲载败诉原因可以归结为以下几点。

       1.代理人或仲裁员选择不当。中国企业到外国仲裁机构去仲裁或进行外国临时仲裁，遇到的第一关是语言关。选择中国律师或中国籍仲裁员，一者怕国际影响力不够，没有多少话语权，二者担心过不了语言关。实践中，以选择外籍代理人或仲裁员居多。外籍代理人或仲裁员外语固然没问题，但要吸收中文资料从而用其熟悉的语言进行仲裁程序同样也要有一个“翻译”的过程，不如自己的母语来得容易和轻松。尤其是我国当前尚处在转型时期，很多概念很难找到对应的翻译，比如说“事业单位”， 按国外的观念很难理解事业单位是什么，因为与他们概念中的社团法人、公司抑或非政府组织等固有的概念都有所区别。又如，“脱钩” “挂靠” 等有中国特色的概念，外国人更难弄懂。

       2.外籍仲裁员不了解中国法律。仲裁员是仲裁的灵魂，仲裁员及由其组成的仲裁庭在商事仲裁中的重要性非同一般。中国企业选择外国仲裁，一般来说，当事人双方各指定1名仲裁员，中国企业通常指定中国籍仲裁员，外国当事人常常指定外籍或港籍仲裁员，首席仲裁员则多由外籍仲裁员担任，组成1名中籍仲裁员2名外籍仲裁员的3人仲裁庭，这是普遍现象。有的时候，鉴于在国外仲裁，考虑到受语言以及希望仲裁员之间能够有更好的沟通等各种情况的制约，中国企业甚至也指定1名外籍仲裁员，此时，仲裁庭将由3名外籍(包括港籍仲裁员在内)仲裁员组成。还有的时候，中国企业没有参加仲裁程序，仲裁案件缺席审理，此时，仲裁庭则基本是由3名外籍仲裁员组成。

       在仲裁庭由外籍仲裁员控制的情况下，如果外籍仲裁员或者不了解中国法律，或者歧视中国企业，则中国企业败诉就很难避免了。通常情况下，外籍仲裁员也意识到自身不懂中国法律的问题，所以他们通常会听取双方当事人聘请的中国法律专家意见，这使得听取中国法律者家意见成为中国企业国外仲裁程序中很时兴的一道风景线。但聘请中国法律专家，实践中问题也很多，因此也很难从实质上解决外籍仲裁员不懂国法律的问题。

       聘请中国法律专家存在的问题包括:一是很多中国法律专家也过不了“语言关”。二是有些案件中，外方当事人聘请的竟然是外籍人士作为中国法律专家出具意见。三是多数中国法律专家不熟悉外籍仲裁员适用的专家证人盘问程序，外籍仲裁员常利用此程序刁难中国法律专家证人，导致中国企业有理说不清。

       3.外籍仲裁员歧视中国企业。如果说外籍仲裁员不了解我国法律尚还情有可原的话，那么，外籍仲裁员歧视我国企业则不仅仅是业务能力问题，而是道德水准问题了。外籍仲裁员歧视东方人尤其是中方当事人，偏袒西方人，偏袒外方，这在业内已是一个口口相传的不争事实。比如，开庭时外方当事人洋洋酒酒说一天半天，外籍首席仲裁员不会制止，而中方当事人陈述不到2小时，外籍首席仲裁员就会打断中方当事人的陈述，说都知道了，不必多说。本来中国人说英语就没有外籍本土人英文说得好，再加上不给子充分的表述意见的机会，中方当事人能否将事实说清，能否尽力让仲裁员接受自己的观点就是个大问题，大多败诉也就不足为奇了。

       4.中国企业消极应诉或应诉不当。中国企业收到海外仲裁的仲裁通知之后，经常犯的第一个错误，也是经常导致败诉的原因就是消极应对或应诉不当。具体表现如下。

       一是根据中国对仲裁条款的规定，想当然地去否认仲裁条款的效力，出现在第三方看来是“非理性地”挑战仲裁条款效力的情况(比如不是积极去海外应诉，而是试图在中国法院申请确认仲裁条款无效)。

      二是自以为是地不签收仲裁通知。其实，在国际仲裁中，只要能证明向中方当事人传真过通知就算有效送达。即便有些当事人把营业地搬走了，只要向当事人最后一个为人所知的地方进行邮寄都能视为已经正当履行了通知的义务。因此，中方当事人不参加仲裁庭审并不影响仲裁程序的进行，仲裁庭可以缺席审理案件并做出裁决，这种情况下的裁决是有效的，并不能达到规避仲裁的目的。

      三是随意缺席仲裁。由于中方当事人不参加仲裁程序，导致外籍仲裁员几乎无须认真仔细核实事实，只要简单地认定合同成立，申请人主张的被申请人的违约事实有表面证据证明，甚至不能证明，只要被申请人缺席没有提出异议，那么外籍仲裁员多是直接依据申请人的仲裁请求及其理由，裁决被申请人获得全部赔偿和利息损失。外籍仲裁员的理念是:不管申请人提出的仲裁请求是什么，给予了被申请人提交答辩的机会和参加开庭的机会，没有参加或不开庭，没有对申请人的仲裁请求提出异议，那么申请人主张多少，仲裁庭就会裁决多少，甚至还更多。

       四是将希望寄托在“搞定”我国法院，不予承认与执行外国仲裁裁决。有些公司没有严肃对待国外仲裁，是因为他们认为即使败诉也没有什么大不了的，因为其在国外没有资产，而要到中国法院执行又很困难。其实，中国是《纽约公约》的缔约国，全球有160个国家和地区是《纽约公约》的缔约国。在加入《纽约公约》后，中国有义务执行任何缔约国做出的仲裁裁决，意即如果其他缔约国仲裁机构做出的仲裁裁决则中国有义务执行，并且不得否认该裁决。随着中国国际经济交往的加深，中国司法机关对国际仲裁在中国的承认和执行给予了强有力的保障。80年代末90年代初，针对个别地方的法院不承认和执行国外仲裁裁决的倾向导致的不良国际影响，最高法院还专门出台了规定。目前，《纽约公约》在中国的执行，可以说是畅通无阻的。因此，中国公司如果不严肃地对待国外仲裁，败诉之后将有可能面临法院根据国外仲裁裁决书对其财产进行强制执行的现实风险。

       为有效防范外国仲裁败诉风险，就企业而言，要加强风险管理，尽可能地少约定外国仲裁。

       当前，争议解决的风险管理并没有被放到应有的地位加以重视。从认识上看，许多人把争议解决的法律风险管理定义为真正出现诉讼或仲裁之后可能面临的风险,而没有考虑到争议解决条款的设计本身就是风险管理的重要组成部分。许多中国企业往往只认订单，对争议解决的风险管理不够重视，在争议解决方式的具体选择上抱无所谓态度，是中国企业外国仲裁败诉的主要原因。有鉴于此，我们要提醒相关企业，一定要提高争议解决的风险管理能力，转变在争议解决条款问题上的认识，尽量做到以下几点。

       第一，慎重约定仲裁条款。一方面，不要习惯性地接受外方提供的格式条款，使自己在将来的争议解决中处于非常不利的局面。比如，我国企业在海事、粮食贸易中经常使用外国行业协会、商会提供的标准合同条款，而这些标准合同中往往合并有海外仲裁(主要是伦敦仲裁)的争议解决条款。正是因为这种合同格式条款在国际上广为流行，导致中国当事人不知不觉中要到海外去仲裁。因此，在审查合同时，要注意看其合并的其他格式合同、术语、条款中是否有仲裁条款，对中方是否有利。

       另一方面，尽可能约定对我国企业有利的仲裁条款。在当前的现实情况下，如果不能约定在我国仲裁，有意使仲裁条款无效也不失为一个好办法。在仲裁条款效力问题上，我国有很多不同于外国的规定，只要在仲裁条款中约定下述条款，法院就会认定仲裁条款无效:一是或裁或审条款，二是不约定仲裁机构，三是约定两个以上的仲裁机构，等等。此类条款无效的前提是须适用中国法律，在约定外国仲裁的情况下，适用中国法律的途径有两个:一是明确约定适用中国法律，此种情形相对较少:二是通过“法院地”确定适用中国法律。在未约定机构仲裁也未约定仲裁地的情况下， 鉴于当事人既没有选择准据法，也没有确定仲裁地或仲裁机构，则通过适用法院地法也能达到适用我国法律的目的。
       第二，尽可能地选择中国境内的仲裁机构。在具体合同谈判中，仲裁条款选择哪个机构，是双方利益的博弈和谈判地位、能力的较量。随着国内外经济形势的变化，现在越来越多的交易中，中国企业占据有利的地位。此时，在签订合同时就应据理力争，尽量争取在仲裁协议中约定我国境内的仲裁机构。这样一来，前述的代理人或仲裁员过不了语言关问题、仲裁员不懂中国法律、歧视中国企业等问题均可迎刃而解。

       第三，尽可能选择相对公平的外国仲裁机构。即便选择不成中国仲裁机构，也应努力选择一个有利的第三方仲裁机构。在具体选择时至少需要考虑以下几条原则:首先，仲裁机构所在地必须具有较完善的法律:其次，中方可以较便利地聘用掌握第三方法律的律师。再次，应选择仲裁费用和其他成本要相对较低的境外仲裁机构。同时，仲裁地点要尽可能地便于中方人员出人境，等等。需要指出的是，在选择外国仲裁机构时，千万不要迷信名气大的国际仲裁机构。其实很多仲裁机构基本上是一个小圈子，对中国企业来说，很难在现有的游戏规则中有效保护自身权益。

       第四，积极谨慎应诉。一是要合理运用确认仲裁协议无效制度，在合适时机启动该项程序。二是要谨慎应诉，不要轻易缺席，不要轻易拒收仲裁通知。在仲裁裁决做出后，要正确理解、审慎运用不予承认与执行外国仲裁裁决程序。

来源：浙江贸促综合整理自《“一带一路”国别法律研究（菲律宾篇）》