一、替代争议解决（ADR）的形式

       （一）仲裁

       仲裁是马来西亚使用最广泛的ADR，其《1952年仲裁法令》已被废除，并被《2005年仲裁法令》所取代。《2005年仲裁法令》以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为范本，负责调整国内和国际仲裁。此法令被分为四部分，即：第一部分初步事项；第二部分仲裁；第三部分有关仲裁的附加条款；第四部分杂项。

       （二）调解

       调解是指一个非对抗性且通常是非公开的过程，争议方与中立的第三方会面，试图达成双方都同意的解决办法。一般施工合同中都可以找到明确条款建议进行调解并作为解决双方争端的方法，马来西亚政府、司法机构和法律界也共同努力发展马来西亚的调解。

       马来西亚议会通过了2012年8月1日生效的《2012年调解法》，提供了依据该法进行调解的详细程序，并认可通过调解达成的协议。马来西亚成立了各种机构，如马来西亚调解中心和东盟国际仲裁中心（以下简称“KLRCA”），均提供协助调解的服务。此外，马来西亚司法机构颁布了2016年第4号实务指导，规定法院调解或由法官主导的调解必须在高等法院法官、地方法庭法官、推事及其注册服务机构的指导下进行。

       （三）专家决定

       专家决定是指争议各方将具体合同或法律事项的争议提交给共同商定的第三方评估人员进行决定的过程，这个过程是自愿的，专家决定通常被认为是最终的和具有约束力的。根据专家决定条款的范围，专家通常具有调查争议事项的权利，并可对与争议有关的实质性和附带事项做出决定。

       （四）裁决

       裁决是在诉讼、仲裁或和解达成最终解决方案之前提供临时解决争议的机制。与诉讼和仲裁相比，这个过程通常比较经济快捷，裁判员的决定是可执行的，具有临时约束力，裁决既可以临时进行也可以根据合同条款或法规进行。自《马来西亚建筑行业付款与裁决法令》于2012年4月15日实行以来，裁决在马来西亚建筑行业也变得越来越普遍。

       （五）争议委员会

       争议委员会是最新成立的一种ADR形式，通常由缔约方所委任的3名中立成员组成，并对出现的争议提出具有约束力或不具约束力的建议，争议委员会也被称为争议解决委员会、争议仲裁委员会或争议审查委员会。争议委员会通常在建设项目一开始就建立起来，成员们在整个项目过程中都会积极参与。在马来西亚的大型建设项目中，使用争议委员会机制变得越来越普遍，例如轻轨运输项目和大众快速公交项目。

       二、2012年调解法令

       《2012年调解法令》于2010年8月1日起施行，该法令旨在通过规定调解过程来促进和鼓励调解作为替代性解决争议的方法，以公正、迅速和相对低价的方式解决争端，给争端当事人带来便利。根据该法令的定义，调解是调解人协助各方进行沟通和协商并协助双方自愿达成协议的过程。

       《2012年调解法令》第二节明确规定，该法令不适用于本法令附表中所列出的争议，法官、裁判官或法院人员在任何民事诉讼中所进行的调解及法律援助署所进行的任何调解。附表中列出不适用调解的事宜包括涉及联邦宪法的任何条款、涉及特权令/禁令、依据《1954年选举罪法》的选举请愿、依据《1960年土地收购法》的程序、依据《联邦宪法》第128条行使联邦法院原有管辖权的诉讼程序、司法审查和上诉、修改本地法院的任何诉讼和任何刑事事项。

       通过该法令进行调解的程序载于第5节，简单来说，一方可以通过送达书面通知的方式邀请争议另一方进行调解。邀请人必须在通知书中指明争议事项，如果另一方同意进行调解，可以通过书面通知的方式接受邀请，从而开始调解；若调解邀请未被另一方接受，就会被视为调解邀请被拒绝。

       调解开始后，双方根据本法令第6条第（1）项规定签署调解协议书。在调解协议书中，各方应列出主体争议、任命调解员以及双方承担的费用。

       被任命的调解员应符合本法第7条规定的要求，即必须具有相关的资格、特殊知识，或是经过培训的，或是具有正规高等教育的调解经验的，或是满足调解员所属机构的要求的。该法令规定的“机构”是指提供调解服务的机构或组织，当事人也可以要求机构提供协助，为当事人指定一名或多名合适的调解员。在马来西亚，提供调解服务的机构包括由律师公会、KLRCA、马来西亚建筑行业发展管理局和马来西亚建筑师学会成立的马来西亚调解中心。各方可以自由商定调解员的人数。若没有达成协议，调解就在一名调解员前进行。如果有多位调解员，调解员在调解中共同行事。在接受委任之前，调解员受制于披露的规定。该法令第7条规定，每位调解员必须披露任何合理人认为可能会影响调解员公正的任何已知事实，包括他对调解结果的经济利益。这项披露义务将在该调解员被任用后继续适用，直至调解结束或终止。如果发现该调解员不再符合本法第7条规定的要求，或者违反上述披露义务，或者通过欺诈取得对其的任命，或者无法再作为调解员，当事人可以终止委任该调解员。在任何情况下，如果双方同意，也可以向该调解员发出通知，以任何理由终止该调解员的任命，并且在通知书中列明终止任命的原因。依据该法令进行调解的调解员对其责任享有一定的豁免权。第19条明确规定，除非调解员的作为或不作为是欺诈行为或属于故意的不当行为，否则其将被免予解除调解的责任。

       调解员本质上起着促进和协助各方达成和解的作用，并不决定双方之间的争端。调解应私下进行，参与调解的所有人员均不得透露任何调解过程中的信息资料，因为该资料是不能泄露的信息。调解员可以同时见双方，也可以与任何一方单独见面。如果一方希望任何其他方参与调解程序，则必须首先获得调解员的同意；同样，如果调解员希望引入任何其他方协助调解员进行调解，调解员必须首先征得双方的同意。如果调解员认为进一步调解不会对解决双方之间的争端有所帮助，调解人可以结束调解。

       如果达成和解，双方必须签订和解协议书，和解协议书应由双方签字并经调解员认证，和解协议书对当事人具有约束力。如果该争议已向法庭提起诉讼，当事人可向法庭申请将该和解协议记录在案，作为法院的判决的依据。

       三、法庭调解

       法庭调解或由法官主导调解是通过2010年实践指导方针第5号《调解实践指导方针》正式引入马来西亚司法系统。法庭调解是为了解决民事和商事法庭案件严重积压而使用的一种手段。马来西亚第5号实践指导（现已是2016年第4号实践指导）以新加坡次级法院的主要争议解决中心处理民事案件为模型，并结合马来西亚当地的需要和情况做了一些修改。2010年第5号实践指导和2016年第4号实践指导的调解不在《2012 年调解法令》的运作范畴之内。

       根据2010年第5号实践指导及2016年第4号实践指导（以下统称为“实践指导”），所有高等法院法官及其副注册主任、议会法院法官、推事及其司法人员均可在判决前的案件审理阶段提出通过调解方式解决争议。

       马来西亚司法机构确定了各种容易通过调解解决的案例，即道路交通事故或因任何其他侵权行为造成的人身伤害及其他损害赔偿、索赔诽谤、婚姻纠纷、合同纠纷、知识产权案件。虽然在实践指导中没有具体提及，但施工案件也经常由法院指导调解。法庭调解只是指令性和便利性的，而不具有强制性。法律没有规定若任何一方无理拒绝法官、裁判官、其他司法常务官指导的调解将会面临任何处罚。尽管如此，统计显示，法庭调解在帮助各方通过调解解决争端方面取得了巨大成功，也为加快案件处理、减少民事和商事法庭积压工作做出了贡献。

       2016年第4号实践指导提供三种调解方式，争议各方可以选择以法庭调解，或根据现行《KLRCA调解规则》由KLRCA进行调解，或由双方同意的调解员进行调解。在所有调解中，无论是由法官主导的调解、KLRCA下的调解或是双方共同指定的第三方进行的调解，都必须在案件提交调解之日起三个月内完成，除非法庭认为应在适当情况下延长调解时间。为维护调解的保密性，实践指导第6段明确规定，调解会议中的所有资料、承认和通信往来都必须以严格的“无偏见”形式对待，除非双方同意，否则不得在法庭诉讼中被视为证据。

       在法官主导的调解中，庭审法官将不会是调解法官，审判官会将案件交由另一名法官进行调解。如果调解失败，案件将送回原审判官审理完成。如果调解成功，调解法官将根据当事人的约定条件对和解协议进行记录作为同意判决。

       如果当事人选择按照《KLRCA调解规则》由KLRCA进行调解，则原告律师应在7日内书面通知KLRCA，收到通知后，KLRCA将会按照现行《KLRCA调解规则》的规定开始调解程序。如果双方选择由双方一致同意的调解员进行调解，当事人可以选择已在马来西亚调解中心（以下简称“MMC”）登记的调解员或选择任何调解员来进行调解。如果各方愿意，他们可以任命一位以上的调解员来调解他们的争议，双方可以同意根据《MMC调解规则》或任何其他程序进行调解。但是，如果双方选择采用《MMC调解规则》，则原告律师必须在法院指示的7日内以书面形式通知MMC，MMC收到通知后将按照《MMC调解规则》开始调解程序。调解成功后，双方当事人可以签订书面和解协议并记录双方同意的条件，但无论如何，双方同意和解的条件均须被记录为同意判决。

       四、2012法定裁决

       《2012年建筑业付款与审裁法令》（以下简称“CIPAA”）自2014年4月15日起施行，所有裁决的主要共同目的都是解决建筑行业现金流的问题。马来西亚的建筑业经历了由于不付款或延迟付款而产生的现金流问题，在某些情况下也有工作价值低的问题。建筑业对马来西亚的经济和发展做出了重大贡献，拖延付款会导致延迟完工或在某些情况下不得不放弃项目，从而对施工行业在国内、国际两级的信誉造成负面影响。因此通过法定裁决引进一个简单、快捷、廉价的方法来解决建设合同中产生的付款纠纷非常重要，尤其当事人认为通过仲裁或诉讼解决争议太昂贵且时间冗长。国议会相信，在马来西亚执行法定裁决制度将是解决这些现金流问题的可行办法。

       CIPAA条例草案的解释性声明明确指出CIPAA的目标是减轻目前普遍存在的支付问题，并消除建筑行业的现金流问题。这一明确目标在CIPAA的长标题中得到进一步阐明，旨在“促进定期及时付款，通过裁决提供迅速解决争端的机制，为建筑行业恢复付款提供补救、提供连带和附带事项”。法定裁决程序提供了一个临时解决争议的机制，旨在以“立即付钱，后来争辩”的理念，快速、简单地解决建筑行业中的支付争议。其目的是为了重新给予建筑业生命，并在适当的情况下以付款人的临时费用为收款人提供临时余额。标志性判例UDA Holdings Berhad vs Bisraya Construction SdnBhd & Anor and another案的主审法官说，“在注重该法令的运作和适用问题之前，最重要的还是先专注于裁决的付款程序或机制精神”。法官进一步警告，“若对国议会的意图缺乏理解，有可能会对该法令逐字解释，反过来可能会削弱、挫败或剥夺国议会的努力”。依据CIPAA做出裁决现已成为马来西亚建筑行业争议解决制度必要和重要的部分。

       依据CIPAA做出的法定裁决是解决建筑合同中有关付款争议的强制性机制。所谓强制性，是争议一方一旦行使依据CIPAA启动审判程序的权利，另一争议方就不能坚持以诉讼或仲裁解决争端来阻止这一程序。裁决具有暂时的约束力，直到争议事项最终以诉讼、仲裁或双方当事人协议的方式解决为止。在该最终解决方案出台之前，获胜方有权通过CIPAA提供的各种执法模式来执行裁决，败诉方则只能根据该法令规定的非常有限的理由去质疑该裁决。如果败诉方选择不质疑裁决，该裁决则将会成为解决争议的最终决定。

       与仲裁或法院诉讼解决争议的传统方法相比，通过法定裁决解决建筑行业付款纠纷的好处是流程更快、更简单、更便宜。从第一步提出付款请求到交付裁决决定为止，该法令对法定裁决程序中每一步骤的时限都有规定，违反该法令规定的时限将会给不遵守时限一方的诉讼带来非常严重的后果。虽然裁判人员在进行裁决时拥有充分的权力，但常在仲裁或诉讼中运用的采用证据的方式不会在裁决中被运用。在简单案件或者争议事项完全或基本上属于事实性或技术性的情况下，各方可以自由地选择在没有律师参与的情况下代表自己参加裁决程序。

       由于相较于仲裁和诉讼，通过法定裁决解决付款争议的速度较快且更简单，因此裁决费用也通常较低。在当事人和裁判人员未能就裁判费用达成一致时，KLRCA提供的“服务费用和裁判费标准费”有助于确保裁决费用保持在低位。KLRCA的“服务和裁判费用标准费”是根据裁决的争议金额来列出适当费用的费用表。KLRCA也明确规定，此费用包括政府可能征收的所有税款。

来源：浙江贸促综合整理自《“一带一路”国别法律研究（马来西亚篇）》